Wann muss eine GmbH wegen mehr als 300 Arbeitnehmern einen Aufsichtsrat bestellen? § 29 GmbHG erklärt Durchschnitt und Konzernzurechnung.
Eine GmbH muss einen Aufsichtsrat bestellen, wenn die Arbeitnehmerzahl im maßgeblichen Durchschnitt mehr als 300 beträgt oder ein anderer gesetzlicher Tatbestand des § 29 GmbHG erfüllt ist. Für die Beurteilung zählt daher kein einzelner besonders beschäftigungsstarker Monat.
In Unternehmensgruppen kommt eine zweite Prüfung hinzu. Unter den Voraussetzungen des § 29 Abs 1 Z 3 GmbHG können die Arbeitnehmer der GmbH und bestimmter von ihr einheitlich geleiteter oder unmittelbar beherrschter Gesellschaften zusammenzurechnen sein. Die Grenze von 300 und die Ausnahme bis 500 Arbeitnehmern haben dabei unterschiedliche Funktionen.
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Stellen Sie die Arbeitnehmerzahlen des Vorjahres zusammen und gleichen Sie das Ergebnis mit der Organ- und Firmenbuchstruktur ab.
Erstellen Sie eine Beteiligungs- und Leitungsübersicht und ermitteln Sie die Arbeitnehmerzahlen der einzubeziehenden Gesellschaften nach denselben Monatsstichtagen.
Prüfen Sie den Status der übergeordneten Kapitalgesellschaft und trennen Sie die eigene 500er-Grenze von der Zurechnung nach § 29 Abs 1 Z 3 GmbHG.
Lesen Sie den gesamten § 29 GmbHG und gleichen Sie die gesetzlichen Tatbestände mit Gesellschaftsvertrag, Beteiligungen und Unternehmensgegenstand ab.
Halten Sie Beteiligungsquote, Leitungsbefugnisse und Gesellschaftsform der verbundenen Unternehmen anhand der Urkunden und Registerauszüge fest.
§ 29 Abs 1 Z 2 GmbHG knüpft die Aufsichtsratspflicht daran, dass die Zahl der Arbeitnehmer im Durchschnitt 300 übersteigt. Genau 300 reichen für diesen Tatbestand nicht aus. Die Prüfung beginnt daher mit der tatsächlichen Arbeitnehmerzahl der GmbH und mit der Frage, welcher Zeitraum gesetzlich maßgeblich ist.
Nach § 29 Abs 3 GmbHG bestimmt sich der jeweilige Durchschnitt nach den Arbeitnehmerzahlen an den Monatsletzten des vorangegangenen Kalenderjahrs. Ein einzelner Spitzenmonat entscheidet daher nicht allein. Die Geschäftsführung muss die Zahlen nachvollziehbar aus den Lohn- und Personalunterlagen ableiten und die Berechnung dokumentieren.
§ 29 Abs 4 GmbHG legt für die Fälle des Abs 1 Z 2 bis 4 eine Feststellung zum 1. Jänner fest. Übersteigt die Durchschnittszahl 300 oder 500, ist dies dem Gericht unverzüglich mitzuteilen. Die nächste Feststellung erfolgt grundsätzlich erst drei Jahre später. Eine Änderung der Arbeitnehmerzahl innerhalb dieses Zeitraums ändert an der Notwendigkeit des Aufsichtsrats grundsätzlich nichts.
Für die Vorbereitung hilft die Übersicht zur Prüfung des Gesellschaftsvertrags. Sie ordnet die Arbeitnehmerzahl in die übrigen Organ-, Mehrheits- und Zustimmungsklauseln ein.
§ 29 Abs 1 Z 3 GmbHG erfasst eine besondere Gruppenlage. Die Gesellschaft muss Aktiengesellschaften, aufsichtsratspflichtige Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Gesellschaften im Sinn des § 29 Abs 2 Z 1 GmbHG einheitlich leiten oder aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50 Prozent beherrschen. Zusätzlich muss die gemeinsame durchschnittliche Arbeitnehmerzahl der Gesellschaft und der einzubeziehenden Gesellschaften 300 übersteigen.
Die Regel betrifft daher keine beliebige Verbindung zwischen Unternehmen. Eine Minderheitsbeteiligung, ein gemeinsamer Gesellschafter oder eine bloße wirtschaftliche Zusammenarbeit genügt für sich allein nicht. Erforderlich ist der gesetzliche Anknüpfungspunkt und eine belastbare Zuordnung der betroffenen Rechtsträger.
Für die Rechnung brauchen die Geschäftsführer Informationen aus den verbundenen Gesellschaften. § 29 Abs 5 GmbHG verpflichtet die vertretungsbefugten Organe der genannten Gesellschaften, die für die Feststellung nach Abs 4 erforderlichen Auskünfte rechtzeitig zu erteilen. Die Gruppe sollte deshalb festlegen, wer die Monatszahlen sammelt, prüft und freigibt.
Die Abgrenzung zur Geschäftsführungs- und Vertretungsordnung ist praktisch wichtig. Der Beitrag zu Geschäftsführungsressorts im GmbH-Vertrag zeigt, wie Zuständigkeiten innerhalb der GmbH dokumentiert werden können.
Die Grenze von 500 Arbeitnehmern steht in § 29 Abs 2 Z 1 GmbHG und erfüllt eine andere Funktion als die 300er-Grenze. Keine Pflicht nach § 29 Abs 1 Z 2 besteht, wenn die GmbH unter der einheitlichen Leitung einer aufsichtsratspflichtigen Kapitalgesellschaft steht oder von einer solchen aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50 Prozent beherrscht wird und die Arbeitnehmerzahl der GmbH im Durchschnitt 500 nicht übersteigt.
Diese Ausnahme betrifft den eigenen Arbeitnehmerdurchschnitt der GmbH im Fall des Abs 1 Z 2. Sie ist nicht mit der Konzernzurechnung des Abs 1 Z 3 gleichzusetzen. Dort wird geprüft, ob die GmbH bestimmte andere Gesellschaften einheitlich leitet oder unmittelbar beherrscht und die gemeinsame Durchschnittszahl dadurch über 300 liegt.
Bei einer Unternehmensgruppe müssen deshalb mindestens zwei Richtungen getrennt geprüft werden: Steht die GmbH unter einer qualifizierten übergeordneten Gesellschaft oder leitet und beherrscht sie selbst qualifizierte Gesellschaften? Erst danach lässt sich beurteilen, ob die 300er-Pflicht greift, die 500er-Ausnahme eingreift oder ein anderer Tatbestand maßgeblich ist.
Ein freiwilliger Aufsichtsrat bleibt davon zu unterscheiden. Der Beitrag zum freiwilligen Aufsichtsrat behandelt die vertragliche Einrichtung und die Zustimmungsvorbehalte unterhalb einer gesetzlichen Pflicht.
Die Arbeitnehmerzahl ist nur einer von mehreren Anknüpfungspunkten des § 29 Abs 1 GmbHG. Ein Aufsichtsrat muss auch bestellt werden, wenn das Stammkapital 70.000 Euro und die Zahl der Gesellschafter 50 übersteigen. Beide Werte müssen nach dem Gesetz gemeinsam überschritten sein.
Ein weiterer Fall betrifft eine GmbH, die persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist. Dann werden die Arbeitnehmer im Unternehmen der GmbH und im Unternehmen der Kommanditgesellschaft gemeinsam betrachtet. Zusätzlich nennt § 29 besondere Fälle der grenzüberschreitenden Verschmelzung und Gesellschaften mit bestimmten Merkmalen nach § 189a Z 1 lit. a oder lit. d UGB.
Diese Tatbestände dürfen nicht mit einer freiwilligen Kontrolle oder einem Beirat vermischt werden. Ebenso ersetzt die Prüfung der Aufsichtsratspflicht keine spätere Entscheidung über Bestellung, Abberufung, Vertretung oder persönliche Wählbarkeit der Mitglieder. Für die Beschlussseite sind Mehrheiten für Grundsatzentscheidungen und die konkrete Organordnung gesondert zu prüfen.
Die gesetzliche Pflicht folgt aus einem Tatbestand des § 29 GmbHG. Die Bestellung kann dann nicht durch eine abweichende Alltagspraxis ersetzt werden. Der Gesellschaftsvertrag und die Organbeschlüsse müssen die gesetzlich erforderliche Struktur abbilden und mit dem Firmenbuchstand zusammenpassen.
In anderen Fällen kann die Bestellung nach § 29 Abs 6 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Dann ist der Aufsichtsrat freiwillig eingerichtet, bleibt aber ein formal geordnetes Organ. Seine Überwachungs-, Berichts- und Zustimmungskompetenzen müssen mit dem Vertrag, der Geschäftsordnung und den Zuständigkeiten der Geschäftsführung abgestimmt sein.
Die gesetzliche Pflicht beantwortet außerdem noch nicht, wer später Mitglied werden kann oder welche Unvereinbarkeiten gelten. Die Frage der persönlichen Wählbarkeit und die zulässige Zahl weiterer Mandate gehören zu einem eigenen Prüfungsschritt. Ebenso ist ein vertraglicher Beirat ein anderes Kontrollmodell mit anderer Grundlage.
Für eine klare Rollenverteilung kann der Beitrag zum Beirat mit Vetorechten ergänzend herangezogen werden. Er behandelt die vertragliche Kontrolle ohne die Pflicht zur Errichtung eines gesetzlichen Aufsichtsrats vorwegzunehmen.
Für die erste Prüfung gehören der aktuelle Gesellschaftsvertrag, Nachträge, der Firmenbuchauszug, die Organliste und eine Beteiligungsübersicht zusammen. Bei einer Gruppe kommen Organigramm, Beteiligungsverträge und Unterlagen zur einheitlichen Leitung oder unmittelbaren Beherrschung hinzu.
Die Arbeitnehmerberechnung sollte für jeden relevanten Monatsletzten des Vorjahres nachvollziehbar sein. Sinnvoll sind eine abgestimmte Liste der Arbeitnehmerzahlen, die zugrunde liegenden Personalunterlagen, die Rechennotiz zum Durchschnitt und der Nachweis, wann die Geschäftsführung die Feststellung nach § 29 Abs 4 GmbHG vorgenommen hat.
Im letzten Schritt werden die Ergebnisse mit dem Gesellschaftsvertrag und dem Firmenbuch abgeglichen. Dabei ist zu dokumentieren, ob ein gesetzlicher Pflichtfall, die Ausnahme des § 29 Abs 2 Z 1 GmbHG, eine freiwillige Bestellung oder kein Aufsichtsratstatbestand vorliegt. Die Checkliste zur Vertragsprüfung hilft, die angrenzenden Klauseln vollständig zu erfassen. Den Begriff Aufsichtsrat ordnet auch das Lexikon zum Gesellschaftsvertrag in die übrige Innenverfassung ein.
Für den Tatbestand des § 29 Abs 1 Z 2 GmbHG muss die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl 300 übersteigen. Genau 300 lösen diesen Tatbestand daher nicht aus. Andere gesetzliche Pflichtfälle bleiben möglich.
§ 29 Abs 3 GmbHG stellt auf die Arbeitnehmerzahlen an den jeweiligen Monatsletzten des vorangegangenen Kalenderjahrs ab. Die Geschäftsführung stellt den Durchschnitt nach § 29 Abs 4 GmbHG zum 1. Jänner fest.
Nein. § 29 Abs 1 Z 3 GmbHG verlangt die dort genannten Gesellschaftstypen und eine einheitliche Leitung oder unmittelbare Beherrschung von mehr als 50 Prozent. Eine bloße Konzernnähe reicht nicht automatisch.
§ 29 Abs 2 Z 1 GmbHG nimmt die Pflicht nach Abs 1 Z 2 unter bestimmten Voraussetzungen aus, wenn die GmbH unter einer aufsichtsratspflichtigen Kapitalgesellschaft steht und ihre eigene durchschnittliche Arbeitnehmerzahl 500 nicht übersteigt. Das ist von der Konzernzurechnung nach Abs 1 Z 3 zu trennen.
Sie muss die Durchschnittszahl nach den gesetzlichen Vorgaben feststellen und eine Überschreitung von 300 oder 500 dem Gericht unverzüglich mitteilen. Vorher sollten Arbeitnehmerzahlen, Gruppenstruktur, Gesellschaftsvertrag und Firmenbuch sorgfältig abgeglichen werden.
Gesellschaftsvertrag prüfen und klar gestalten. Vertragsatlas für GmbH, Gesellschafterrechte, Stimmrechte, Exit, Nachfolge und Streitvermeidung.
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